某公司不服市综合行政执法局行政处罚案行政复议决定书（衢江政复〔2023〕10号）

申请人：某公司

被申请人：江山市综合行政执法局

申请人某公司不服江山市综合行政执法局于2023年1月18日作出的《行政处罚决定书》（衢江综执罚决字〔2022〕第×号）申请行政复议，请求撤销案涉行政处罚决定书。2月9日，本机关收到上述行政复议申请材料，经审查，依法予以受理。4月7日，本机关作出延期决定，将审理期限延长三十日。本案现已审理终结。

申请人称：一、案涉行政处罚决定认定事实错误，证据不足。1、案涉处罚决定书中认定“汪某甲、汪某乙存在实际采购主要建筑材料的行为”与事实不符，主要建筑材料均由申请人采购。2、处罚决定书认定“该项目在建设过程中，均由汪某甲组织管理该项目的施工活动”与事实不符。案涉项目合同约定工期150日历天，由于发包人原因实际工期超过500日历天，因此项目负责人吴某不可能每天都在施工现场，在项目开工、竣工和节点验收等重要环节在施工现场，足以证明申请人按要求履行了管理职责。3、申请人并未与汪某甲与汪某乙签订转包合同，行政处罚决定认定申请人构成《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定的转包工程行为证据不足。二、本案已经超过两年追溯期限，被申请人对申请人依法应不再给予行政处罚。

被申请人答复称：一、被申请人对申请人的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分。二、申请人违法转包行为未超过两年追溯期限，应当依法予以行政处罚。

经查明：2018年6月26日，某项目在江山市公共资源交易中心开标，中标单位为申请人。2018年7月18日，某合作社与申请人签订《建设工程施工合同》，签约合同价为2752123元，项目经理为吴某。之后，申请人将该项目转包给汪某甲实施。2018年8月30日，汪某甲向申请人财务严某名下中国建设银行银行卡转账8709元，严某使用该款项用于购买该项目的建筑工程施工人员团体意外伤害保险费及缴纳该项目的工伤保险费。2019年3月6日，汪某甲向严某转账132200元，严某通过申请人账户将该笔款项用于缴纳该项目履约保证金。2019年3月7日，汪某甲向严某转账5639元，同日汪某甲的合伙人汪某乙现金存入严某名下中国建设银行账户25万元。2019年3月8日，严某通过申请人账户将汪某甲、汪某乙前一天转账、存入的款项中的255638.21元转账给某有限公司用于支付购买的混凝土材料款。2020年1月21日，某合作社作出《关于某工程甩项验收的报告》，向江山市建筑工程质量监督站提出对部分工程进行甩项。2021年2月8日，该项目完成竣工验收。2022年10月12日，被申请人决定予以立案。2022年12月16日，被申请人委托某咨询有限公司对该项目甩项部分进行造价核定。2022年12月22日，某咨询有限公司作出第一次造价核定，因申请人提出异议，某咨询有限公司又于2023年1月4日作出第二次造价核定。2023年1月11日，被申请人向申请人作出《行政处罚事先告知书》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和决定内容，及其享有的陈述、申辩权利。申请人收到上述《行政处罚事先告知书》后，向被申请人提出陈述、申辩，该陈述、申辩意见包括对第二次造价核定的异议。2023年1月17日，某咨询有限公司作出第三次造价核定，核定甩项部分工程价款为486049.57元，剩余工程价款为2266073.43元。2023年1月18日，被申请人经对申请人陈述、申辩意见复核等程序后，认定申请人已构成转包工程行为，鉴于申请人中标的该项目已完成工程验收，无需责令改正，申请人与汪某甲之间暂未结算工程款，无法确定违法所得数额，根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条及《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定，结合《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》关于“承包单位将承包的工程转包或违法分包的处罚一类裁量基准”，决定对申请人处施工合同签约合同价扣除甩项部分工程价款后的0.65%罚款人民币14729.48元及对申请人法定代表人处单位罚款数额6.5%罚款人民币957.42元。

以上事实有江山市建设工程项目中标通知书、建设工程施工合同、银行流水信息、谈话笔录、调查（询问）笔录、关于某工程甩项验收的报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、问题线索移送函、立案审批表（衢江综执立字〔2022〕第×号）、鉴定（检验、检测、检疫）委托书（衢江综执鉴（检）委字〔2022〕第×号）、工程造价核定报告书、关于某工程造价核定报告书的异议、行政处罚事先告知书（衢江综执罚告字〔2022〕第×号）、关于对《江山市综合行政执法局行政处罚事先告知书》的陈述和申辩意见、行政处罚决定书（衢江综执罚决字〔2022〕第×号）等证据证实。

本机关认为，根据《浙江省综合行政执法条例》第八条及《关于综合行政执法工作相关职能划转的通告》（江政通〔2016〕4号）第二条第一款第（一）项的规定，被申请人对本行政区域内承包单位将承包的工程转包的行为具有依法查处的法定职权。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”；第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”；第六十二条第一款规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”；第七十三条规定：“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外......（三）......或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的......”。《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》关于“承包单位将承包的工程转包或违法分包的处罚”一类处罚标准规定：“责令改正，没收违法所得，处项目合同约定价款的0.5%以上0.8%以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上8％以下的罚款。”《住房和城乡建设行政处罚程序规定》第二十九条规定：“执法机关应当自立案之日起九十日内作出行政处罚决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本机关负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出行政处罚决定的，应当由本机关负责人集体讨论决定是否再次延期，决定再次延期的，再次延长的期限不得超过六十日。案件处理过程中，听证、检测、检验、鉴定等时间不计入前款规定的期限。”本案中，申请人将其中标的案涉工程交由他人实施的行为，构成转包工程行为，被申请人经立案、调查、听取申请人陈述申辩等程序，对申请人作出处案涉施工合同签约合同价扣除甩项部分工程价款后的0.65%罚款人民币14729.48元及对申请人法定代表人处单位罚款数额6.5%罚款人民币957.42元的行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。但，被申请人未将申请人法定代表人列为案件当事人存有不当，鉴于该瑕疵未对当事人权利义务造成实质性影响，本机关予以指正。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持江山市综合行政执法局于2023年1月18日作出的《行政处罚决定书》（衢江综执罚决字〔2022〕第×号）。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。

江山市人民政府

2023年5月4日