彭某不服市市场监督管理局投诉举报事项处理回复案行政复议决定书（衢江政复〔2024〕98号）

申请人：彭某

被申请人：江山市市场监督管理局

第三人：某有限公司

申请人彭某不服被申请人江山市市场监督管理局于2024年7月4日作出的投诉举报事项处理回复申请行政复议，请求撤销被申请人作出的不予立案决定，责令其限期重作。2024年7月5日，本机关收到上述行政复议申请材料，审查后认为该行政复议申请材料不齐全，于7月12日作出《补正行政复议申请通知书》,要求申请人自收到补正通知书之日起10日内补正利害关系证明材料。7月22日，本机关收到相关补正材料，经审查，依法于7月29日予以受理。被申请人于7月29日收到本机关送达的《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本后，于8月12日在法定期限内提交《行政复议答复书》及相关证据材料。第三人于7月30日收到本机关送达的《第三人参加行政复议通知书》及行政复议申请书副本后，未提交参加行政复议意见及相关证据材料。9月6日、9月18日，本机关分别听取了第三人、申请人意见。本案现已审理终结。

申请人称：被申请人未全面客观查明事实，理由如下。首先，被举报店铺销售链接评价有多数消费者反映收到的手机拆开后发现镜头划痕、屏幕划痕、充电口有污渍、充电器为假冒等情况，被申请人以被举报商家销售链接详情标有空中激活字样，认定其不存在违法行为，被举报商家称空中激活为在手机不拆封的情况下利用特殊设备进行激活，事实上大量消费者反映的情况为手机存在二手使用的情况，且数量不是个例，很显然已违背常理。在大量消费者反映该手机为二手机的情况下，被申请人却视而不见，仅凭一个空中激活存在提前激活的问题，就对其他问题直接不作为。第二，该店铺链接详情中标有优质评价返现，明显为诱导消费者进行好评返现，其行为已违反反不正当竞争法第八条规定，其次销售链接标有全国联保，实际上销售的手机均为提前激活，提前激活的时间不能够进行全国联保，其行为已构成欺诈，已违反消费者权益保护法第五十五条规定。第三，根据全国各地地方检察院、法院发布的公开信息，空中激活的行为已触犯刑法。“空中激活”并非正常的手机激活，而是行为人未经厂商正规授权，在产品出售前便使用应用程序与终端产品连接，对终端产品进行虚假激活，读取原本未激活终端产品的数据信息。这种做法的利益驱动，主要在于销售者能够以此提高本地销量以获取厂家的提成，或者从上游供销商跨区域提货以节省进货成本。伪造激活代码后发送至终端产品后台的行为，非法增加了他人计算机信息系统的数据，该行为已触犯刑法第二百八十六条破坏计算机信息系统罪。且该行为将导致后台无法依照真实使用情况生成电子保卡，影响了消费者获得真实的售后保障，侵犯了消费者合法权益。说明空中激活本身就不是合法行为，根据中国裁判文书网公开案例，自2021年就有消费者起诉被举报方销售空中激活的手机，说明被举报方为了巨额利益，长期从事销售空中激活手机，依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十七条第二款之规定，被申请应当依法立案并移交案件至某市公安局查处。市监局为市场监督的职能部门，对于市场的违法行为被申请人却长期包庇纵容被举报方的行为，本人对此强烈谴责。因被申请人行政不作为，本人向贵单位提起行政复议，望贵单位能够纠正违法和不当行为。

被申请人答复称：一、答复人对申请人投诉举报作出的处理，程序合法，答复内容明确。2024年6月24日，答复人收到申请人通过 12345政府热线平台流转的投诉举报，内容是被投诉举报人在天猫平台销售空中激活的小米14Ultra手机涉嫌违法，要求三倍赔偿。2024年6月28日，答复人组织执法人员依法对被投诉举报人进行现场核查，被投诉举报人拒绝答复人组织调解，同年7月2日答复人作出不予立案决定且对投诉终止调解。2024年7月5日，答复人将投诉举报处理结果通过12345政府热线平台告知申请人。答复人从收到申请人投诉举报、受理、核查、立案及告知申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条、第二十一条第二款、第三十一条第二款的法定期限规定。2024年6月28日，答复人对被投诉举报人营业执照注册登记住所进行现场核查。因小米手机的仓库、接单及售后都在某市被投诉举报人营业执照注册登记住所只做财务相关业务，答复人现场检查时只能对其销售商品的店铺网页进行检查。经对小米14Ultra手机页面进行检查，被投诉举报人店铺页面上标注“[新品上市/选蓝牙耳机]小米Xiaomi 14 Ultra手机新品新款上市小米徕卡小米官方旗舰官网小米14 ultra店”，同时页面上有“＊关于空中激活 本店所销售的手机均为原装正品全新机器，但由于部分品牌厂家对分销商有激活指标，故我司从供应商处采购到的部分机器已经是激活状态；如机器出现提前激活而保修不足一年情况下店铺会依据订单收货日期给予客户店保一年的承诺，介意者请慎拍！ 空中激活说明：小米部分机器存在空中激活现象，只承诺全新。空中激活说明：小米部分机器存在空中激活现象，只承诺全新。［什么叫空中激活：部分商品在上游分销商处进行过空中激活；空中激活是指通过特殊设备，输入手机的串码，绑定指定区域的手机sm卡号，模拟手机进行上网、定位等操作，在不拆封产品包装的情况下完成的，质保还是凭发票和签收日期］”的文字内容表述。被投诉举报人现场提供了某有限责任公司、某通讯技术有限公司对被投诉举报人的授权书及进货发票的复印件、涉案手机防伪查询图片。根据现场核查及被投诉举报人提供的材料，无证据证明被投诉举报人存在需要三倍赔偿的违法行为，答复人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款第一项之规定，于2024年7月2日决定不予立案。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款之规定，于2024年7月5日依法将举报投诉处理结果通过12345政府热线平台告知申请人。二、申请人的行政复议申请理由，与事实不符，于法无据。申请人认为：答复人应对被投诉举报人销售“空中激活”手机的行为立案查处。答复人认为，首先，答复人已经根据申请人所举报的线索进行现场检查并对相关问题进行了核实。在2024年6月28日现场检查中，被投诉举报人现场向答复人提供了某有限责任公司、某通讯技术有限公司对被投诉举报人的授权书及小米14Ultra手机进货发票的复印件、涉案手机真伪查询图片。根据现场核查及对被投诉举报人销售的手机索证索票核查，被投诉举报人销售的“空中激活”机并非是“二手机”，也非假冒手机，不存在申请人所投诉举报的需要三倍赔偿的违法行为。因无证据证明被投诉举报人存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款第一项规定，答复人决定不予立案。答复人在接到申请人举报后，及时安排执法人员进行现场核查，依法作出处理决定，并及时告知申请人，答复人依法履职到位。其次，被投诉举报人店铺小米14Ultra手机网页的“空中激活”文字内容表述，说明被投诉举报人已经向申请人充分告知手机可能存在空中激活现象及空中激活产生的原因。且被投诉举报人在销售页面上，有向申请人作出“七天无理由退货”的承诺。被投诉举报人不存在侵权的行为，申请人要求退赔费用、赔偿损失的理由缺乏事实和法律依据。另外，申请人在行政复议申请中提到销售页面消费者评价情况及优质评价返现情况未立案问题。这两个问题，申请人在2024年6月24日通过 12345政府热线平台投诉举报并未提及，答复人在2024年7月5日的投诉举报回复中也无相关内容回复，应不在本次复议范围之内；再，申请人所提供的各地“空中激活”手机触犯刑法之事，与本次复议无关联，不能认为有销售“空中激活”手机触犯刑法的案例，就推断臆测被投诉举报人销售“空中激活”手机是违法犯罪。相反，根据现场核查及对被投诉举报人销售的手机索证索票核查，被投诉举报人销售的“空中激活”机并未违反相关市场监督管理法律法规。综上所述，答复人认为，答复人对申请人有关当事人某有限公司的举报投诉处理，事实清楚，程序合法，回复告知明确，法律依据清楚、充分，履行了依法监管职能，恳请贵机关依法驳回申请人的复议请求，维持答复人作出的处理决定。

经查明：2024年6月20日，申请人彭某在第三人某有限公司开设的网店购买了1部小米手机，支付7149元。6月23日，申请人通过12345政府热线反映其购买的手机包装有多处破碎、手机晃动就有异常、购买前被激活，要求商家给予三倍赔偿、查处商家的违法行为。次日，被申请人在12345投诉平台上签收了申请人的投诉件，并转至全国12315平台进行办理。6月25日，被申请人作出受理投诉决定。6月28日，被申请人对第三人进行现场核查。被申请人核查发现，涉案商品详情页有“关于空中激活”的说明：“本店所销售的手机均为原装正品全新机器，但由于部分品牌厂家对分销商有激活指标，故我司从供应商处采购到的部分机器已经是激活状态;如机器出现提前激活而保修不足一年情况下店铺会依据订单收货日期给予客户店保一年的承诺，介意者请慎拍！空中激活说明：小米部分机器存在空中激活现象，只承诺全新。同时，第三人提供了涉案商品销售授权书、进货发票等材料，并表示同意给申请人退货退款，拒绝申请人提出的其他赔偿诉求。7月2日，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款第（一）项之规定，作出对举报事项不予立案的决定。7月4日，被申请人作出投诉举报回复，并于次日告知申请人，主要内容为“一、调查核实情况：2024年6月28日，本局工作人员对你投诉的当事人某有限公司网上销售手机进行核实。经核实，商家有该订单记录。针对你反映该手机已提前激活的情况，核实发现商家页面有明确标注该手机可能存在空中激活情况。且当事人还提供了该产品的进货渠道和进货发票等该产品的相关信息。而对你反映手机包装有多处破碎，里面有异响问题，由于未提供相关的证据，因此，无法判定该商品的具体情况。 二、办理依据及答复意见：对于该订单投诉的要求，经工作人员核查，未发现当事人有违法行为，本局决定不予立案。且经调解，某有限公司同意给该订单的手机作退货退款处理，但明确拒绝其他赔偿。如有其他异议，建议你通过其他法律途径解决该问题。”

以上事实有《投诉举报执法反馈单》、交易详情、支付宝交易电子回单、电子发票（普通发票）、涉案商品外包装照片、现场笔录、授权书、电子发票（增值税专用发票）、涉案商品详情页面照片、情况说明、不予立案审批表、《浙江市场监管投诉举报平台投诉单》、全国12315平台业务办理查询截图等证据证实。

本机关认为，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门具有处理本行政区域内投诉举报的法定职责。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定：“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”第二十一条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，终止调解：（四）经组织调解，投诉人或者被投诉人明确表示无法达成调解协议的。”第二十一条第二款规定：“终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。”第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”第十九条第一款第（一）项规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为。”本案中，被申请人收到申请人投诉涉案手机购买前被激活、手机包装有多处破碎、晃动有异响后，经核查，查明涉案商品详情页载明了部分手机存在“空中激活”的情况并对“空中激活”作了说明，且第三人提供了涉案商品销售授权书、进货发票等材料，同时，申请人也未提供手机包装有多处破碎、晃动有异响的相关证据材料。因无证据证明第三人存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，被申请人决定不予立案，并将处理结果及调解结果告知申请人，并无不当。但，被申请人未在回复中一并向申请人告知办理依据，存有不当。鉴于上述瑕疵未对申请人实体权利产生实际影响，本机关予以指正。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人江山市市场监督管理局于2024年7月4日作出的投诉举报事项处理回复。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内,依法向江山市人民法院或开化县人民法院提起行政诉讼。

江山市人民政府

2024年9月19日

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政复议法》

第六十八条　行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为。