应某不服市市场监督管理局行政处罚决定案行政复议决定书（衢江政复〔2023〕37号）

申请人：应某。

被申请人：江山市市场监督管理局。

第三人：某参茸店。

申请人应某不服被申请人江山市市场监督管理局于2023年6月30日作出的江市监处罚〔2023〕×号《行政处罚决定书》，请求撤销案涉行政处罚决定，并责令重新作出处理。2023年7月31日，本机关收到上述行政复议申请材料，审查后认为该行政复议申请材料不齐全，于8月2日作出《行政复议申请材料补正通知书》，要求申请人自收到补正通知后10日内补正相关材料。8月7日，本机关收到相关补正材料，经审查，依法予以受理。本案现已审理终结。

申请人称：被申请人作出的案涉结案处罚认定事实不清，适用法律错误，未依法全面核查清楚。既然被举报人是自泡酒，被申请人是如何认定违法所得，未责令退赔消费者，未履行不合格产品召回义务，未召回申请人购买的产品并退还货款，在申请人已经支付价款的基础上，认定被举报人违法所得不包含进货价，计算错误。被申请人未核查鹿茸鹿鞭等检验检疫合格证明，依据行政处罚法第28条应当责令改正。消费者权益保护法第56条第8款不得无理拒绝消费者要求退货退款赔偿损失的合理合法诉求，在被举报人未履行召回义务，拒不主动消除社会影响的前提下，从轻处罚无法律依据。其一，依据行政处罚二十九条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。其二，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条，举报属实，给予举报人奖励，不予奖励决定，适用法律依据错误。其三，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。因此被举报人行为是违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条，第四项和第十一项。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条，理应起罚为5万，没收所有违法所得。因此被申请人作出处罚决定认定事实不清，未依法全面核查清楚。被申请人未按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条，第二十一条的规定办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。被告未全面仔细核查，并且根据行政行为的基本原理及《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政机关对外作出发生法律效力的行政行为应当形式全面，内容完整，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。

被申请人答复称：一、被申请人对申请人投诉举报作出的处理，程序合法，答复内容明确。2023年4月28日，被申请人收到申请人应某通过全国12315平台登记的投诉举报。同日，被申请人将已受理登记的结果通过全国12315平台反馈给申请人。2023年5月8日，被申请人组织执法人员对投诉举报问题进行核查，依法对第三人进行现场核查。2023年6月5日，被申请人对第三人涉嫌未经许可进行食品生产和用保健食品原料生产普通食品的违法行为予以立案调查。因第三人出具拒绝赔偿书，明确表示只同意退货退款但不同意赔偿，被申请人于2023年6月9日作出终止调解决定。同日，被申请人将已立案调查及终止调解的投诉举报处理结果通过全国12315平台反馈给申请人。2023年6月12日，被申请人再次收到申请人通过互联网投诉平台登记的与该案内容雷同的举报。2023年6月16日，被申请人将已立案结果通过全国12315平台再次反馈给申请人。2023年7月18日，被申请人将案件办理结果、行政处罚信息公开网址及因不符举报奖励规定不予奖励的内容通过全国12315平台反馈给申请人。以上被申请人对申请人的投诉举报处理及告知，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》及《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定。二、申请人的行政复议申请理由，有悖立法本意。申请人认为：1、被申请人从轻处罚无法律依据；2、被申请人未对其给予举报奖励。中药泡酒是我国古代人民智慧的结晶，也是中华民族传统文化的一部分。被申请人认为，鉴于当事人积极配合案件调查，如实陈述违法事实，并在案件调查过程中积极整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第五项“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：...（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”和国家市场监管总局《关于规范市场监督管理部门正确行使行政处罚裁量权的指导意见》第十四条第二项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：...（二）积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的；”之规定，依法对当事人减轻行政处罚。被申请人认为，根据浙江省市场监督管理局、浙江省财政厅关于印发《浙江省市场监管领域重大违法行为举报奖励实施细则》的通知（浙市监执法〔2023〕1号）第二条第三款“本省范围内市场监管领域重大违法行为举报奖励中的“较大数额罚没款”，是指对自然人、法人或者其他组织处以罚款、没收违法所得、没收非法财物合计10万元（含10万元）以上。”、第三条第一款第一项“举报下列重大违法行为，经查证属实结案后，给予相应奖励：（一）违反食品、药品、特种设备、工业产品质量安全相关法律法规规定的重大违法行为；”的规定，申请人举报第三人一案罚没财物未达到10万元（含10万元）以上，故被申请人决定不予申请人举报奖励。申请人不具备行政复议法意义上的主体资格。

2023年8月9日，本机关向第三人邮寄送达《参加行政复议通知书》（衢江政复〔2023〕37号）。截至本案审理终结，本机关未收到第三人的行政复议答复意见。

经查明：2023年4月21日，申请人在第三人处购买了2瓶人参自泡酒、1瓶人参鹿茸枸杞自泡酒，花费530元。4月28日，申请人以上述自泡酒无资质，鹿茸属于非法添加为由，通过全国12315平台向被申请人投诉举报。同日，被申请人决定予以核查。5月8日，被申请人对第三人进行现场核查，对现场发现的自泡酒予以查封。5月22日，被申请人经内部审批将核查期限延长至6月12日。6月5日，被申请人决定予以立案，并决定将查封期限延长30日。6月20日，被申请人作出《行政处罚告知书》，告知第三人拟作出行政处罚决定的内容、事实、理由、依据及其依法享有陈述、申辩的权利。6月30日，被申请人认定第三人属于未经许可进行食品生产和用保健食品原料生产普通食品的行为，鉴于第三人积极配合案件调查，如实陈述违法事实，并在案件调查过程中积极整改，对第三人减轻处罚，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、第一百二十四条第一款及第二款的规定，对第三人作出没收违法生产的8种自泡白酒合计50斤，没收违法所得40元，并处罚款5000元的行政处罚决定，并于7月6日送达第三人。

另查明，6月11日，申请人通过全国12315平台向被申请人举报，举报内容为要求被申请人将处罚结果告知申请人。7月18日，被申请人将案件处罚结果及不予奖励情况一并告知申请人。

以上事实有账单详情、全国12315平台投诉举报详情、案件来源登记表、现场笔录、询问笔录、江市监虎封〔2023〕×号《实施行政强制措施决定书》、行政处罚有关事项审批表、立案审批表、江市监延强〔2023〕×号《延长行政强制措施期限决定书》、江市监告〔2023〕×号《行政处罚告知书》、江市监处罚〔2023〕×号《行政处罚决定书》等证据证实。

本机关认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款及《江山市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》（市委办〔2019〕×）的规定，被申请人具有对本行政区域内食品安全违法行为进行处罚的法定职权。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”；第六十四条第一款规定：“适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”；第七十五条第三款规定：“保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”；第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”；第一百二十四条第一款第一款及第二款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证......除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”《食品药品监管总局关于养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料有关规定的通知》（食药监食监三〔2014〕242号）规定，梅花鹿鹿茸按照可用于保健食品的物品名单执行。《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚......（二）积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的......”。本案中，第三人的案涉行为已构成未经许可进行食品生产和用保健食品原料生产普通食品的行为，被申请人经核查、立案、告知陈述申辩权利等程序，对第三人作出案涉行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、程序合法。但，被申请人在案涉行政处罚决定书中错将第三人违法生产自泡白酒6种先后写成5种和8种，在告知申请人处罚结果时错将第三人违法生产自泡白酒6种告知为5种，且被申请人引用《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）认定案涉鹿茸为保健食品原料及引用《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第五项，存有不当。鉴于上述瑕疵未对申请人实体权利产生实际影响，本机关予以指正。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持江山市市场监督管理局于2023年6月30日作出的江市监处罚〔2023〕×号《行政处罚决定书》。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人、第三人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。

江山市人民政府

2023年9月25日

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条　行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

1.主要事实不清、证据不足的；

2.适用依据错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越或者滥用职权的；

5.具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。