方某不服市市场监督管理局投诉处理决定案行政复议决定书（衢江政复〔2023〕77号）

申请人：方某

被申请人：江山市市场监督管理局

第三人：某有限公司

申请人方某不服被申请人江山市市场监督管理局于2023年12月4日作出的投诉处理回复，请求确认被申请人的回复内容错误并撤销，重新作出回复。2023年12月18日，本机关收到上述行政复议申请材料，审查后认为该行政复议申请材料不齐全、表述不清楚，于2023年12月21日作出《补正行政复议申请通知书》，要求申请人自收到补正通知后10日内补正相关材料。2024年1月3日，本机关收到相关补正材料，经审查，依法于2024年1月5日予以受理。被申请人于2024年1月5日收到本机关送达的《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本后，于2024年1月15日在法定期限内提交《行政复议答复书》及相关证据材料。第三人于2024年1月5日收到本机关送达的《第三人参加行政复议通知书》及行政复议申请书副本后，于2024年1月9日在法定期限内提交了答辩意见及相关证据材料。本机关分别于2024年1月18日及2024年2月5日听取了第三人及申请人意见。本案现已审理终结。

申请人称：一：申请人具有行政复议申请资格。二、本产品为代用茶，属于食用农产品，必须遵守《中华人民共和国食品安全法》。根据卫生部公布《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》中当归仅属于保健食品专用成分，不能作为普通食品生产销售。该产品表面无任何药品OTG标示，也不符合《中国药典》的要求，也无任何保健食品标志，应属于普通食品，而上述名单中已明确当归不得作为普通食品代用茶进行销售，其作为普通食品违法添加保健食品专用成分，已涉嫌违法。且被申请人回复称被举报人销售的养生茶只是经过了简单的代客分装，生产日期是2023.11.9，申请人是11月18日下单，不符合代客分装的定义。三、根据国家食品药品监督管理总局《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定，该产品配料虽然系从农业活动中获得，但案涉产品并非上述配料的单独存在，而是由四种配料混合而成，消费者食用时亦是将该四种配料一并泡酒、泡水、煲汤等，因此，该物品的自然形状和化学性质已与该四种配料单独存在时发生了明显的变化，不再属于源于农业的初级农产品，符合《中华人民共和国食品安全法》对食品的定义，应当按照该法中对食品的要求处理。

被申请人答复称：一、被申请人对申请人投诉作出的处理，程序合法，答复内容明确。2023年11月13日至2023年11月29日期间，被申请人陆续收到申请人方某等6人通过全国12315平台提交的投诉举报，内容均是对某有限公司销售的当归、麦冬、菟丝子、玛咖等产品不符合相关法律法规的投诉举报。2023年11月29日，被申请人组织执法人员依法对被投诉人某有限公司进行现场核查。2023年12月4日，被申请人将投诉处理结果通过全国12315平台告知申请人。2023年11月29日，被申请人对被投诉人某有限公司进行现场核查。在对被投诉的“某旗舰店”店铺网页检查发现，被投诉人网店销售含有当归、麦冬、菟丝子、玛咖等原料配制的产品，其页面上显示有“特别声明：1、本店销售的本款产品属农产品…本店商品均为农产品，不能代替药物，如做药材使用，请遵医嘱…”等字样内容；在对被投诉人仓库进行检查发现有上述产品库存，其中“黄芪党参麦冬西洋参”等多种产品标签上标注有“声明：本品为初级农产品，不可替代药品；散称重量：200克（代客分装20包）”，“本品小包装为了方便客户使用，免费分装，本品为初级农产品，非预包装食品，产品重量为推荐重量，因平台设置不支持自定义重量，如需其他重量克数，联系客服，我们根据您选定的重量散装称重，本包装为储运包装。”等类似用语，经询问被投诉人法定代表人张某，其表示某旗舰店出售上述产品，均作为初级农产品出售。根据《食用农产品范围注释》，食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品，其中植物类第（五）药用植物“2.通过对各种药用植物的根、茎、皮、叶、花、果实等进行挑选、整理、捆扎、清洗、晾晒、切碎、蒸煮、密炒等处理过程制成的片、丝、块、段等中药材”，属于食用农产品范畴。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。”规定，销售食用农产品不需要取得食品经营许可，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款之规定，于2023年11月29日决定不予立案，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第（四）项之规定，决定终止调解，被申请人于2023年12月4日依法将投诉举报处理结果通过全国12315平台告知申请人。二、申请人的行政复议申请理由，有悖立法本意。申请人认为：1、被申请人未履行监管职责；2、被申请人纵容包庇商家，要求对被投诉人销售不符合相关法律法规规定产品的行为立案查处；3、被申请人适用法律错误，存在行政不作为。被申请人认为，被申请人依法履职到位，适用法律正确，不存在行政不作为。1、被申请人在2023年11月27日收到申请人投诉后，就对某旗舰店出售的产品是农产品还是预包装食品进行区分，通过查阅法律法规及向食品相关专业人员进行咨询，并于2023年11月29日对被投诉人进行现场检查，针对申请人投诉的问题进行核实，制作现场笔录。被申请人在接到申请人投诉，及时依据法定程序受理核查，依法作出处理决定并告知申请人，被申请人履行了监管职责。2、被申请人认为，被申请人不存在纵容包庇商家的行为。根据《食用农产品范围注释》第一植物类…（五）药用植物“1、药用植物是指用作中药原药的各种植物的根、茎、皮、叶、花、果实等。2、通过对各种药用植物的根、茎、皮、叶、花、果实等进行挑选、整理、捆扎、清洗、晾晒、切碎、蒸煮、密炒等处理过程，制成的片、丝、块、段等中药材。3、利用上述药用植物加工制成的片、丝、块、段等中药饮片”之规定，当归等应属于食用农产品。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。”规定，被投诉人销售食用农产品不需要取得食品经营许可。3、被申请人认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定“预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。”在认定食品是否属于预包装食品时，不能仅仅从食品包装后最终呈现的状态来认定，并非经过包装的食品都是预包装食品，对产品进行包装是为了在运输、储存、销售的过程中确保安全、经济地交付给消费者。被投诉人从上级供应商某公司大包装形式整包购入中药材初级农产品，销售过程中将大包初级农产品进行散装销售，将特定重量的商品放到通用包装上进行销售。上述散装销售过程中未改变上述产品的物理性状和化学性质，不属于未经许可的生产经营行为，可以认定其销售的是散装初级农产品，且该公司销售时的计量方式为散装称重。三、申请人并不具备行政复议法意义上的主体资格。2023年11月30日，被投诉人向被申请人提交了一份退款记录打印件2页，记录显示申请人已于2023年11月27日进行了退款退货操作，被投诉人同意退款退货，退款成功。被申请人认为，申请人在成功退款退货后，对被申请人作出的举报处理行政行为没有利害关系，依据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款第（二）项“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。对符合下列规定的，行政复议机关应当予以受理：…（二）申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系；…”规定，不具备复议主体资格。被申请人通过“浙江省市场监督管理局行政复议应诉工作管理平台”查询，申请人至目前为止在全省范围内申请的行政复议达5件；通过“浙江省全国12315平台（2021新版）”查询，申请人在被申请人行政区域内已经投诉200次、举报114次。申请人仅在2023年投诉举报数量达到了11件，涉及赔偿8件。根据以上材料，不难看出申请人在较短时间内频繁进行举报投诉、申请复议，不是出于生产、生活或者科学研究等正当需要进行维权，而是利用法律漏洞滥用法律赋予公民的行政复议、行政诉讼权利来牟一己私利，这样既不符合社会主义核心价值观的价值导向，也扰乱了行政机关正常的管理秩序，更与当前营造良好营商环境的政策不符。

第三人称：一、案涉举报事项不予立案决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，依据《中华人民共和国行政复议法》第28条第1项依法应予以维持。二、申请人于2023年11月18日在第三人在天猫平台开设的网店某旗舰店下单，并于11月27日申请退货退款，第三人收到申请人的退货后已经于11月29日给申请人退款成功，双方交易合同已经解除。三、依照《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条“本办法下列用语的含义：食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品”。涉案产品组成成分主要来源于对农业活动中获得的多种植物的初级加工，从产品销售页面介绍和实物图上看，相关植物成分易于辨认，基本性状也没有发生改变，应当归类为食用农产品，其质量管理应遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》。四、第三人在天猫平台开设的网店对应的商品中已经在显著位置事先声明告知顾客“本店销售的本款产品属于农产品。严格执行《中华人民共和国农产品质量安全法》并遵守《中华人民共和国农业部令》第70号文件对农产品的包装要求，依据药监局2006年第78号文件：非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药不需要领取《药品经营许可证》。按食药监局的指导和意见：产品保持原叶，不改形状，不添加任何东西，不当保健品和普通食品销售。因此，不能打QS和任何执行标准。（产品没有任何质量问题，如不介意法规要求，请放心购买。）”。五、在发给顾客的产品中的外包装明确标识“本品为初级农产品，不可替代药物。本品小包装为了方便顾客使用，免费分装，本品为初级农产品，非预包装食品，产品重量为推荐重量，因平台设置不支持自定义重量，如需其他重量克数联系客服，我们根据您选定的重量散装称重，本包装为储运包装。”产品为初级农产品出售，代客分装，非预包装食品。

经查明:2023年11月18日，申请人在第三人于天猫开设的“某旗舰店”购买名称为“桑葚桂圆枸杞当归黄精人参菊花红枣”的一款产品，花费45.31元。2023年11月27日，申请人通过全国12315平台“我要投诉”入口向被申请人投诉第三人，认为案涉产品非法添加保健食品原料“当归”，属于预先定量生产的食品，不属于初级农产品。同日，申请人通过天猫发起退货退款申请，第三人于2023年11月29日同意申请，并予以退款。2023年11月30日，被申请人决定受理投诉。2023年11月29日，被申请人对第三人进行了现场检查。同日，第三人拒绝被申请人调解。同日，被申请人以未发现违法行为为由决定不予立案。2023年12月4日，被申请人将投诉处理情况通过12315平台告知申请人，主要内容为：“一、调查核实情况：2023年11月29日，本局执法人员依法对你举报投诉的当事人某有限公司在网上销售代用茶进行核实。针对提出当归为保健食品原料不能添加在普通食品中的情况，经现场检查，该产品是作为初级农产品出售，并非预包装食品。二、处理意见：对于你的投诉，某有限公司拒绝其他赔偿，根据《市场监管管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第（四）项规定，本局决定终止调解。”

以上事实有淘宝天猫交易截图、退货退款截图、现场笔录、全国12315平台投诉详情、不予立案审批表、全国12315平台流转信息、拒绝调解情况说明等证据证实。

本机关认为，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门具有处理本行政区域内投诉举报的法定职责。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”；第二十一条规定：“有下列情形之一的，终止调解：......（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的；......。终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”；第十九条第一款第（一）项规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为......”《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定......”；第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可......”；第一百五十条规定：“......食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品......预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品......”《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款规定：“本法所称农产品，是指来源于种植业、林业、畜牧业和渔业等的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”2016年3月1日起施行的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定：“......食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品......”《商务部、财政部、国家税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号）中食用农产品范围注释载明：“......食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品。范围包括：一、植物类  植物类包括人工种植和天然生长的各种植物的初级产品及其初加工品。范围包括......（五）药用植物1．药用植物是指用作中药原药的各种植物的根、茎、皮、叶、花、果实等。2．通过对各种药用植物的根、茎、皮、叶、花、果实等进行挑选、整理、捆扎、清洗、晾晒、切碎、蒸煮、密炒等处理过程，制成的片、丝、块、段等中药材。3．利用上述药用植物加工制成的片、丝、块、段等中药饮片......”本案中，案涉产品系桑葚、桂圆、枸杞、当归、黄精、人参、菊花、红枣等，通过晾晒、切割等组合而成，并未改变基本自然性状及化学性质,属于上述规定中的食用农产品，不属于预包装食品，被申请人在收到申请人投诉后，因第三人明确拒绝调解，于法定期限内作出投诉终止调解决定并告知申请人，符合相关法律规定，已履行其法定职责。但，被申请人援引的依据“《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第（四）项之规定”，应为“《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第（三）项之规定”，存有不当。鉴于上述瑕疵未对申请人实体权利产生实际影响，本机关予以指正。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定如下：

维持江山市市场监督管理局于2023年12月4日作出的投诉处理回复。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人、第三人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

江山市人民政府

2024年2月28日

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政复议法》

第六十八条　行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为。