余某、徐某不服市综合行政执法局责令限期拆除决定案行政复议决定书（衢江政复〔2022〕50号）

申请人：余某

申请人：徐某

被申请人：江山市综合行政执法局

申请人余某、徐某不服被申请人江山市综合行政执法局于2022年7月8日作出的衢江综执〔2022〕责限拆字第×号《责令限期拆除通知书》（以下简称《通知书》）申请行政复议，请求撤销涉案《通知书》。2022年9月5日，本机关收到上述行政复议申请材料，经审查，依法予以受理。2022年10月28日，本机关作出延期决定，将审理期限延长三十日。2022年11月29日，本机关依据申请人及被申请人申请作出中止行政复议审理的决定，并于2023年2月2日恢复该行政复议案件的审理。本案现已审理终结。

申请人称：被申请人作出的《通知书》侵害了申请人的合法权益，该行政处理决定明显不当，且存在事实不清、证据不足的问题。一、《通知书》处罚不当。被申请人作出整幢房屋进行拆除的行政处理决定，严重侵害了申请人的合法权益。其一，该房屋在2010年即存在建筑面积与产证面积不符的事实。申请人购置该房屋后，该房屋被鉴定为D级危房，已不满足使用条件。因涉及征收问题，申请人无法进行重建审批，故而只能对案涉房屋（整幢危房）进行修缮审批。其二，因案涉房屋系整幢危房，不可能只维修所谓的“合法建筑部分”，只能对整幢进行维修。申请人在购买该房屋时，该房屋存在部分与房屋附图不一致的建筑面积。多年来，相关部门并未对该行为进行查处，也未认定为违法建筑。故申请人在被申请人立案前对案涉房屋是否系违章建筑并不知情。因此，即使房屋存在部分建筑可能系“违法建筑”的问题，被申请人未考虑行政处理决定应当“合理合法”的原则，直接适用“责令全部拆除”的处置决定，不符合《浙江省人民政府办公厅关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》中关于分类处置的要求。房屋涉及行政相对人的重大财产利益，被申请人简单适用“一刀切”的形式，对申请人的合法权益一并予以处罚，明显不当。二、《通知书》事实不清、证据不足。其一，该房屋存在历史遗留问题，在长达11年的时间内，申请人在占有、使用、处分该房屋时相关部门均未进行违法建筑的确认。现被申请人在无相反证据、无违法认定书，亦未全面调查清楚的情况下，仅依据相关部门的工作规定，就认定申请人原房屋存在“违法建设”的问题，严重违反信赖利益保护原则。其二，申请人要求被申请人调取案涉房屋历年所在地快的航拍图及控规调整情况，是查明本案事实部分的重要证据之一。被申请人应当依法向相关部门调取并核实。房屋是否过户与房屋建筑面积是否合法是两个法律事实，不应当混为一谈。其三，被申请人在未查明事实以及未确认是否存在违法建筑、是否存在需要确权的建筑部分的情况下，在决定书中认定“此前的‘违法建设’目前已经拆除，且与本案无关”，属于事实不清、证据不足。其四，被申请人以申请人已经拆除了案涉建筑为由，认为此前的事实都与本案无关，明显不符合行政执法合理性、合法性的原则。其五，因房屋存在历史遗留问题，未进行调查和确权，第三方鉴定意见所依据的材料是2005年绘制的房产证附图，该证据不能作为本案证据使用。                                                                                                                                            

被申请人答复称：一、被申请人对申请人作出的《通知书》事实清楚、证据充分、处罚适当。经调查，申请人所有的案涉房屋维修前为二层砖混结构房屋，檐口高度6.7米，建筑面积218.2平方米。2019年2月11日，江山市自然资源和规划局审批同意申请人以原址拆除重建的方式维修案涉房屋，要求申请人严格按照建筑面积为218.2平方米，檐口高度为6.7米，屋脊高度为8.7米的尺寸进行维修，并且按照经该局审定并备案的案涉房屋的建筑施工图进行施工，此后申请人对该房屋进行了维修建设。2022年4月2日，被申请人委托某土地勘测规划有限公司对案涉维修后的房屋现状进行测量，该公司出具了不动产测量报告，测量结果为：该房屋实测占地面积333.31平方米，一层建筑面积295.5699平方米，层高4.01米，二层建筑面积291.9496平方米，层高3.27米，三层建筑面积78.9843平方米，层高3.36米，总建筑面积666.5平方米，总层高10.64米，房屋东侧超出用地红线0.81米，南侧超出用地红线6.54米，西侧超出用地红线6.45米，北侧超出用地红线1.15米。2022年3月30日，被申请人函询江山市自然资源和规划局关于案涉房屋维修的相关情况。江山市自然资源和规划局于2022年4月6日复函被申请人并提供了审定备案的案涉房屋的建筑施工图，通过比对，该房屋维修后的房屋建筑面积和建筑高度均严重超过规划审批确定的建筑面积和建筑高度，但江山市自然资源和规划局并未收到申请人关于变更案涉房屋维修方案的申请。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款关于“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示”及《浙江省城乡规划条例》第四十一条关于“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件的，不得批准”的规定，已构成违法。申请人辩称其对案涉房屋是否属于违章建筑并不知情，其不是违法建设行为的主体，要求被申请人明确违法建设行为的主体，且该处房屋涉及申请人重大财产利益，被申请人作出的“责令全部拆除”的处理决定侵害了申请人的合法权益。被申请人认为，江山市自然资源和规划局曾明确要求申请人严格按照外观尺寸安全施工，原房屋性质、产权不变，所以申请人对修缮时应尽到的义务是知情的，且申请人在房屋修缮过程中已将无产权部分全部拆除重建，应当认定为新的违法建设行为主体。申请人理应本着诚实信用原则严格按照规定修缮，而非严重超出规划许可进行建设。再者，虽然申请人在该处地址上取得了江山市市场监督管理局为其颁发的《营业执照》、江山市民政局为其颁发的《民办非企业单位登记证书》，但均属于在申请材料齐全、符合法定形式的情况下依申请获得登记，申请人提供的书面材料中办公场所附图为案涉房屋原有产权的房产证，并无超出房屋产权部分建筑的资料，因此申请人据此判定案涉违法建筑合法的理由不成立。被申请人亦致函市资规局对该违法建设“是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”进行认定，市资规局函复：鉴于案涉房屋目前的建筑面积、建筑高度已严重超出规划审批确定的建筑面积、建筑高度，认定案涉违法建设属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形。同时测绘报告中体现案涉建筑现状实际与红线全部错位，无法保留合法部分，且某检测有限公司衢州分公司对案涉房屋作出鉴定结论：对案涉建筑进行局部拆除存在安全隐患，可能会严重影响建筑安全，不宜局部拆除。综上，申请人已严重违反了诚实信用原则，被申请人因此作出的责令限拆决定合理，故被申请人作出限期拆除通知书的事实认定清楚，证据确实充分，处罚结果适当。二、被申请人作出的行政行为适用法律正确。被申请人于2022年6月2日向申请人送达《江山市综合行政执法局行政处罚事先告知书》，告知申请人作出行政决定的事实、理由及依据，并告知其法律救济途径。2022年6月8日，申请人提出听证申请。2022年6月21日，申请人提出延期申请，要求延期举行听证。被申请人尊重申请人的意见并充分保障申请人享有的权利，后于6月27日举行了公开听证。被申请人认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”及第二款第（一）、（二）项关于“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；”、《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款关于“拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由自然资源主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款”的规定，依法拟对申请人作出责令限期拆除的决定，符合法律规定。因此被申请人的行政行为适用法律正确。

经查明：2011年3月9日，申请人取得位于江山市某路×号案涉房屋的江房权证字第×号房屋所有权证，证载房屋总层数为2层，建筑面积为218.2㎡。2011年4月8日，徐某取得江国用（2011）第×号国有土地使用权证，证载使用权面积230.9㎡。2018年11月8日，受申请人委托，某工程检测有限公司对案涉房屋作出《检验检测报告》，其中载明案涉房屋檐高约6.8m，脊高约7.8m，房屋危险性等级为D级。2019年1月31日，申请人向江山市自然资源和规划局提交《外部装饰和房屋维修类建设工程规划申请报告》，以房屋承重结构损坏为由申请对案涉房屋进行维修。2019年2月1日，江山市自然资源和规划局作出《规划公示》，拟同意申请人进行房屋维修（具体详见附图），该附图（即施工图）显示，案涉房屋维修采取拆除重建措施，重建后房屋建筑面积为218.2平方米，檐口高度为6.7米，屋脊高度为8.7米。2019年2月11日，江山市自然资源和规划局作出《外部装饰和房屋维修类建设工程规划审批表》，同意申请人对案涉房屋的维修申请，要求严格按照附图外观尺寸施工，原房屋性质、产权不变。2021年7月5日，江山市自然资源和规划局函告被申请人，称申请人存在未按审定的施工图施工情况，存在超面积建设行为，请被申请人予以处置。后，被申请人予以立案调查，并于2021年12月17日作出的衢江综执〔2021〕责限拆字第×号《责令限期拆除通知书》。申请人不服上述责令限拆通知书，于2022年2月14日向本机关申请行政复议。2022年3月28日，被申请人作出衢江综执撤决字〔2021〕第×号《行政处理撤销决定书》，决定撤销涉案《通知书》。同日，申请人收到该撤销决定书后向本机关申请撤回了上述行政复议申请。2022年3月30日，被申请人就案涉涉嫌违法行为重新立案调查。同日，被申请人函告江山市自然资源和规划局，对案涉房屋是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”等问题进行咨询。2022年4月6日，江山市自然资源和规划局复函被申请人，认定案涉房屋违法建设属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”的情形。2022年4月7日，受被申请人委托，某土地勘测规划有限公司出具《在建建筑工程测量成果报告书》，测量结果为案涉房屋实际占地面积333.31平方米，总建筑面积666.5平方米，总层高10.64米，房屋东侧超出用地红线0.81米，南侧超出用地红线6.54米，西侧超出用地红线6.45米，北侧超出用地红线1.15米。2022年4月8日，被申请人委托某工程检测有限公司鉴定案涉房屋能否局部拆除。2022年4月15日，某工程检测有限公司出具《鉴定报告》，鉴定结论为对案涉房屋进行局部拆除存在安全隐患，可能会严重影响建筑安全，不宜局部拆除。2022年5月23日，被申请人作出衢江综执〔2022〕先告字第×号《行政处罚事先告知书》，告知申请人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权及提出听证的权利。2022年5月30日，被申请人经内部审批，将办案期限延长三十日。2022年6月8日，申请人向被申请人提出听证申请。2022年6月10日，被申请人作出衢江综执听通字〔2022〕第×号《听证通知书》，决定于6月23日举行听证。2022年6月21日，申请人以住宅遭受洪灾受损需要抢修为由请求被申请人延期举行听证。2022年6月23日，被申请人决定延期听证，并于2022年6月27日举行了听证会。2022年7月8日，被申请人作出案涉《通知书》，责令申请人自收到限期拆除通知书十日内自行拆除案涉违法建筑。

以上事实有江房权证字第×号房屋所有权证、江国用（2011）第×号国有土地使用权证、《检验检测报告》、《外部装饰和房屋维修类建设工程规划申请报告》、《规划公示》、《外部装饰和房屋维修类建设工程规划审批表》、《告知函》、衢江综执〔2021〕立字第×号《立案审批表》、衢江综执〔2021〕责限拆字第×号《责令限期拆除通知书》、衢江综执撤决字〔2021〕第×号《行政处理撤销决定书》、《撤回行政复议申请书》、衢江综执〔2022〕立字第×号《立案审批表》、江执法便笺〔2022〕×号《关于市区某路×号违法建设相关问题咨询函》、关于《关于市区某路×号违法建设相关问题咨询函》的复函、《在建建筑工程测量成果报告书》、《鉴定报告》、衢江综执〔2022〕先告字第×号《行政处罚事先告知书》、案件延期审批表、听证申请书、衢江综执听通字〔2022〕第×号《听证通知书》、延期听证申请书、衢江综执听通字〔2022〕第×号《听证通知书》、听证笔录、《责令限期拆除通知书审批表》、衢江综执〔2022〕责限拆字第×号《责令限期拆除通知书》等证据证实。

本机关认为，根据《浙江省综合行政执法条例》第八条及《关于综合行政执法工作相关职能划转的通告》（江政通〔2016〕4号）第二条第一款第（二）项的规定，被申请人对本行政区域内未按照建设工程规划许可证规定进行建设的行为具有依法查处的法定职权。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”；第五十九条第二款第（一）、（二）项规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；”；第六十五条第一款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。”《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（二）项规定：“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为国土空间规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由自然资源主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款......（二）超过建设工程规划许可确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出《浙江省城乡规划条例》规定的合理误差范围的；......”；第十二条第一款规定：“拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由自然资源主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。”《浙江省行政程序办法》第六十四条规定：“法律、法规和规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。行政机关的承诺期限应当合理，不得妨碍行政目的的实现。行政机关作出行政执法决定，依法需要检验、检疫、检测、公告、听证、招标、拍卖、专家评审，或者委托有关行政机关调查取证的，所需时间不计算在前两款规定的期限内。”本案中，在案证据足以认定申请人建设案涉房屋未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，属于无法采取改正措施消除影响的情形，且无不能拆除案涉房屋的法定情形，被申请人经立案、调查、告知陈述申辩听证权利、组织听证等程序，对申请人作出责令限期拆除案涉房屋的决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。关于申请人认为房子可以局部拆除，要求重新鉴定的请求，因案涉房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，且申请人也未提供证据证明其主张，本机关不予支持。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持江山市综合行政执法局于2022年7月8日作出的衢江综执〔2022〕责限拆字第×号《责令限期拆除通知书》。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。

江山市人民政府

2023年2月3日