江某高不服上余镇政府违法建筑限期拆除案（衢江政复〔2020〕32号）

申请人：江某高

委托代理人：蓝某幻，北京市某律师事务所律师，委托权限：特别授权

被申请人：江山市上余镇人民政府

法定代表人：杨子洪     职务：镇长

住所地：江山市上余镇大溪滩村洞塘山59号

委托代理人：王某鸽，浙江某律师事务所律师，委托权限：特别授权

申请人江某高不服被申请人江山市上余镇人民政府于2020年9月21日作出的《违法建筑限期拆除通知书》，以邮寄方式申请行政复议，请求撤销该《违法建筑限期拆除通知书》。2020年9月25日，本机关收到上述行政复议申请材料，经审查，依法予以受理。因案情复杂，11月23日，本机关作出延期决定，将审理期限延长三十日，现已审理终结。

申请人称：一、被申请人所作《违法建筑限期拆除通知书》事实认定错误，申请人为某村村民，拥有合法宅基地，案涉房屋于2012年经村委、镇政府批准建设。案涉房屋为申请人一家唯一农村住房，是为了满足基本的生产生活需要，属于合法合理的建筑。被申请人未严格审查事实情况，便认定申请人合法房屋为违法建筑，属事实认定错误，依法应予撤销。二、被申请人所作《违法建筑限期拆除通知书》法律适用错误。首先，被申请人作出的《通知书》中称：依据《江山市农村村民违法建房分类处置实施意见》第四条之规定予以拆除，明显违背《中华人民共和国行政强制法》第十一条：法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。 法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施的规定。其次，行政机关实施行政强制必须依据我国法律、行政法规或地方性法规，规范性文件不能作为政府实施行政强制的法律依据。因此，被申请人无权作出《违法建筑限期拆除通知书》且法律适用错误，应当予以撤销。三、被申请人所作《违法建筑限期拆除通知书》未依法告知申请人权利救济途径，剥夺了申请人陈述、申辩和申请听证的权利，程序严重违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条的相关规定，被申请人所作行政行为没有事实依据、未依法告知申请人权利救济途径，剥夺了申请人陈述、申辩和申请听证的权利，属严重违反法律程序，依法应予撤销。四、被申请人存在“以拆违促拆迁”的违法行为。申请人案涉土地存在征收项目，且被申请人下达《违法建筑限期拆除通知书》是因申请人对当地补偿安置方案不满并提出了作为被征收人的合理意见。故被申请人将案涉房屋认定为违法建筑要求其拆除的行为具有“以拆违促拆迁”的嫌疑。

被申请人答复称：一、答复人作出《违法建筑限期拆除通知书》主体合法。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”以及《浙江省违法建筑处置规定》第六条：“ 省自然资源主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）自然资源主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡镇人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”的规定，本案中涉案房屋位于上余镇某村，属于答复人辖区范围，答复人依法具有作出《违法建筑限期拆除通知书》的职权。二、案涉房屋属于违法建筑，依法应当予以拆除。经向有关部门查询，并未查询到申请人江某高的地籍档案，为了慎重处理本案，答复人查询到了江某高父亲江某寿的地籍档案，该地籍档案记载，江某寿的房屋坐落在大溪滩乡某村，四至为东至路，南至江某龙屋4.2米，西至江某生屋2米，北至江某宣屋7.55米。建筑面积228.5平方米，用地面积238.4平方米，用途为住宅，家庭人口8人，宗地编号为3-12-×××，审批时间为1989年9月27日，且附有现场勘测图纸。从该地籍档案中看出，经依法审批的住房并非本案涉案房屋，故，申请人江某高称其房屋系2012年经村委和镇政府批准建设的非法住宅并不属实。实际上，案涉房屋并未经过合法审批，存在未批先建的违法情况。且由上述江某高的地籍档案知道，江某寿名下经过审批的房屋，包括江某高在内。因此，江某高案涉房屋属于一户多宅的情形，按照《江山市农村村民违法建房分类处置实施意见》第四条的规定，应当予以拆除。因此，答复人根据案涉房屋实际情况，根据有关法律规定，作出《违法建筑限期拆除通知书》并无不当。三、《违法建筑限期拆除通知书》为书面通知，不影响江某高实体权利义务。本案中，根据《通知》的内容，仅为告知江某高其案涉房屋存在违法情形，让其自行拆除，故，该通知不影响江某高实体权利义务。如果其没有自行拆除，才依法给予强制拆除，依法强制拆除时，将按照强拆的法定程序依法进行。因此，该《通知》并非实施强制拆除程序中告知，对江某高户没有实体权利义务的影响，无需告知其救济权利。

经查明：申请人在江山市上余镇××路××号斜对面某入口处建有一栋房屋。2020年9月21日，被申请人向申请人作出《违法建筑限期拆除通知书》（以下简称《通知》），其中载明“你户位于上余镇某村396.74㎡的建筑属于违法建筑，根据《江山市农村村民违法建房分类处置实施意见》第四条之规定应予以拆除，现通知你户在2020年9月28日前履行拆除义务，逾期仍未履行的，将对你户违法建筑等设施予以拆除，拆除费用由你户承担，由此产生的一切后果由你户负责”。申请人不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有《行政复议申请书》、《违法建筑限期拆除通知书》等证据证实。

本机关认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“自然资源主管部门和乡镇人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由”。本案中，被申请人未提供涉案房屋所属规划区的证明材料，也未提供证据证明在作出《通知》前已履行听取意见的法定程序，且《通知》本身未援引具体法律规定，被申请人作出的《通知》事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人江山市上余镇人民政府于2020年9月21日对申请人江某高作出的《违法建筑限期拆除通知书》。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内向衢州市中级人民法院提起行政诉讼。

江山市人民政府 

2020年12月18日