某大药房公司不服市市场监管局行政处罚决定案（衢江政复〔2020〕10号）

申请人：某公司

委托代理人：朱某某，委托权限：特别授权

被申请人：江山市市场监督管理局

法定代表人：王振德      职务：局长

住所地：江山市江城北路2号

申请人某公司不服被申请人江山市市场监督管理局于2020年2月8日作出的《行政处罚决定书》（江市监案字[2020]××号）申请行政复议，请求撤销《行政处罚决定书》（江市监案字[2020]××号）。2020年4月7日，本机关收到上述行政复议申请材料，审查后认为该行政复议申请材料不齐全，于4月8日作出《行政复议申请材料补正通知书》,要求申请人自收到补正通知书之日起10日内补正申请人及法定代表人身份信息、具体行政行为证明材料、授权委托书等材料。4月14日，本机关收到相关补正材料，经审查，依法予以受理。因案情复杂，6月9日，本机关作出延期决定，将审理期限延长三十日。6月24日，本机关依据申请人申请作出中止行政复议审理的决定，并于7月9日恢复该行政复议案件的审理，现已审理终结。

申请人称：被申请人作出的涉案处罚决定事实不清、证据不足、程序违法。一、申请人的销售行为不符合哄抬物价的特征。申请人未捏造、散布涨价信息；口罩生产、经营成本大幅增加，如申请人于1月25日晚上争取到600只口罩，承担了212元的运费，但平常则由商家承担；申请人把口罩价格定在25-30元/个符合商业规则中的合理利润范围。以一次性口罩为例，进价1.45元/包（10只装），售价5元，进销差价率近250%，属于正常利润空间。1月25日，江山已有多家药店以30元或高于30元的价格在销售N95口罩。1月27日，N95口罩进货价已高达30元/个；申请人没有囤积居奇。1月28日近1点收货后，申请人立马通知预订单位及个人前来领取。二、被申请人以淘宝价格作为哄抬物价的基准，过于片面。淘宝与实体存在差距，按照当时淘宝显示的价格下单，并不可能有货供应，被申请人应以实际价格作为基准。三、被申请人未对申请人予以告诫。根据《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（国市监竞争[2020]21号）（以下简称《指导意见》），被申请人应经告诫程序才能作出处罚。四、申请人虽未明码标价，但在收货后立即供应给市民，使大家能早点戴上口罩，并非恶意，也未造成社会危害后果。                                                                                                                                                                   

被申请人答复称：一、涉案处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚适当。根据相关举报投诉，被申请人于2020年1月28日依法对申请人进行现场检查，发现申请人涉嫌未明码标价及抬高价格销售“CM朝美®”折叠式白色防尘口罩（进货价格：12元/个，销售价格：25-30元/个），并于次日进行立案调查。2月2日，被申请人向申请人送达《行政处罚告知书》。被申请人充分听取申请人的陈述、申辩，对其陈述、申辩意见进行复核，并于2月8日作出涉案处罚决定。二、被申请人对申请人违法行为的定性准确。第一，《指导意见》第五条第一款第（四）项“经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项所规定的哄抬价格违法行为。…（四）疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。”第二，关于“大幅度提高”价格的认定，被申请人认为，这属于被申请人行政处罚自由裁量范围，且有明确的业务指导参照依据。《指导意见》第五条第三款“本条第（四）项‘大幅度提高’，由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定。”《浙江省市场监管局价监竞争分局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关哄抬价格违法行为认定指导意见的函》中第三条“在认定哄抬价格行为方面，可参照原省物价局《转发〈国家发展和改革委员会关于界定哄抬价格违法行为有关问题的复函〉的紧急通知》（浙价电〔2003〕31 号）有关‘涨幅’或‘价格高于同类商品价格的幅度’的认定指标。”和《浙江省物价局转发〈国家发展和改革委员会关于界定哄抬价格违法行为有关问题的复函〉的紧急通知》第二条“经请示省政府同意，经营者具有上述违法行为之一，而且涨价幅度在 20%以上或者高于同类商品价格20%以上的，构成哄抬价格违法行为。”第三，针对当事人的违法行为是否构成哄抬物价，被申请人在事前专门请示省市场监管局，省局明确答复，申请人行为已构成哄抬物价。被申请人认为，被申请人以同期所能查询到的电商销售最高价（18元/个）作为认定参照，具有一定的合理性。涉案口罩是申请人在疫情发生后的首营产品，在江山地区市面上无同款产品销售，在疫情防控特殊时期，被申请人穷尽现有调查手段后，只能参照同期同款产品的网络电商价格，而同期“CM朝美®”京东的官方旗舰店显示该款型号口罩的售价为30个47元，约1.6元/个；淘宝网的相关店铺显示该款型号口罩的售价为12.5～18元/个。不同于平常时期，在新冠肺炎疫情发生的早中期阶段，口罩在很长的一段时间内供不应求。申请人以往常同类产品进销价率对比疫情期间口罩正常的利润空间，不具有可比性。三、被申请人事前已经实施了告诫程序。根据《指导意见》第四条第三款“对于零售领域经营者，市场监管部门已经通过公告、发放提醒告诫书等形式，统一向经营者告诫的，视为已依法履行告诫程序，可以不再进行告诫”。2020年1月28日上午，被申请人已经在微信工作群告知申请人签订《江山市防疫用品经营单位承诺书》，承诺书中明确要求申请人销售口罩等防疫用品时必须明码标价，不囤积居奇，不哄抬物价。申请人于同日中午12点左右收到相关告知并签订承诺书，但在当天中午近1点口罩到货后，依然以25～30元/个的价格对外销售。四、申请人销售涉案口罩未明码标价事实清楚。2020年1月28日上午，被申请人已经在微信工作群告知申请人签订《江山市防疫用品经营单位承诺书》，承诺书中明确要求申请人销售口罩等防疫用品时必须明码标价，而申请人在当天签订承诺书后销售口罩时依旧仍未执行明码标价规定，已经违反《中华人民共和国价格法》第十三条第一款规定。五、被申请人在对申请人作出行政处罚前，已经充分考虑到疫情防控期间本案的事实、情节、影响。结合该款口罩的进货成本、进销价率、对比同款口罩的溢价率，参照市场监管总局和省局的指导意见，对申请人作出三倍违法所得的罚款。被申请人认为，在疫情防控期间，申请人在未明码标价的情况下，抬高价格且以高出同期同类商品38%～66%的价格对外销售涉案口罩，引发投诉举报，被申请人依法作出行政处罚，履行了价格监管职责，维护了疫情防控期间口罩等防疫用品价格秩序稳定。

经查明：2020年1月25日，申请人以12元/个的价格从某食品商贸公司购入“CM朝美®”折叠式白色防尘口罩（产品名称：自吸过滤式防颗粒物呼吸器，型号规格：随弃式面罩 无呼吸阀 KN95 2001型 白色 30只/盒，执行标准：GB2626-2006 KN95，生产许可证：（浙）XK02 -001-00183，特种安标证：LA-2006-0302，生产日期：2019年12月1日，保质期：三年，生产企业：某日化公司）600个，支付运费212元。1月28日下午1点左右，申请人收到所购入的涉案口罩，并以25-30元的价格对外销售，共销售了528个（以25元/个的价格销售了200个，以28元/个的价格销售了50个，以30元/个的价格销售了278个）。同日，被申请人根据相关举报投诉，对申请人经营情况进行检查，发现申请人涉嫌哄抬价格及未按规定明码标价销售口罩，并于次日进行立案调查。1月30日、1月31日，被申请人通过淘宝网等电商平台查询到同类口罩的售价为12.5-18元/个。2月2日，被申请人作出《行政处罚告知书》（江市监案告字[2020]××号），告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及其享有陈述、申辩的权利。次日，申请人向被申请人提出陈述、申辩意见，被申请人听取申请人意见后，于2月6日提出复核意见，建议对申请人的部分罚款予以减免。2月8日，被申请人作出《行政处罚决定书》（江市监案字[2020]××号），认为申请人存在哄抬价格、推动商品价格过高上涨、销售商品未明码标价等行为，根据《中华人民共和国价格法》第四十条第一款及第四十二条之规定，作出对哄抬商品价格及未按规定明码标价的行为予以责令改正，没收违法所得8192元，并处罚款24576元的处罚决定。

另查明，2020年1月28日10点20分左右，被申请人工作人员在微信群（双塔药械群）内发送《江山市防疫用品经营单位承诺书》样本，要求各单位经营口罩、消毒液、酒精等防疫用品必须做到“四个必须”，包括必须明码标价、不囤积居奇、不哄抬物价等内容，并在群内发送了“为有效应对新型冠状病毒疫情防控，请各口罩、消毒液、酒精等防疫用品经营单位（包括百草堂门店）自行下载打印《江山市防疫用品经营单位承诺书》，经主要负责人签字盖章后张贴在店堂显著位置，并拍照上传。在今天下午4点前没有拍照上传的经营单位，市场监管局双塔所将组织督查，构成违法行为的依法予以从严查处”的文字。中午12点左右，申请人法定代表人在承诺书上签字并加盖单位公章，张贴至店门口，并于下午2点33分左右将相关照片上传至微信群（双塔药械群）内。

以上事实有微信聊天记录（某商贸公司0769*******95）、某食品商贸公司营业执照、微信支付记录、涉案口罩外包装照片、收款收据（农商行）、微信收款（泰隆银行）、电商平台价格查询记录、现场笔录、《立案审批表》、询问笔录、《行政处罚告知书》（江市监案告字[2020]××号）及送达回证、《案件复核意见表》、《行政处罚决定书》（江市监案字[2020]××号）及送达回证、微信聊天记录（双塔药械群）、《江山市防疫用品经营单位承诺书》、双塔药械群及当事人承诺书签订情况说明等证据证实。

本机关认为，根据《中华人民共和国价格法》第五条第二款、第三十三条的规定，县级以上地方各级人民政府价格主管部门具有对价格活动进行监督，并对价格违法行为实施行政处罚的法定职责。被申请人作为价格主管部门，具有辖区内价格监督检查及处罚的职责。

《中华人民共和国价格法》第十三条第一款规定：“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价……”；第十四条第（三）项规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：……（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的”；第四十条第一款规定：“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款……”；第四十二条规定：“经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款”。 本案中，申请人在明知必须明码标价、不得哄抬物价的情况下，仍将进价为12元/个的涉案口罩，以25-30元/个的价格未明码标价对外销售,被申请人经立案、调查、处罚告知、听取申请人陈述申辩意见等法定程序后，结合新冠肺炎防控关键时期防疫用品的紧缺程度、申请人的销售成本、主观恶性及社会危害程度等因素，认定申请人存在哄抬价格、推动商品价格过高上涨、未明码标价等行为，并根据《中华人民共和国价格法》第四十条第一款、第四十二条的规定作出涉案行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。

因《中华人民共和国价格法》及《价格违法行为行政处罚规定》并未将告诫作为此类处罚的前置程序，且《指导意见》中有关于“对于零售经营者，市场监管部门已经通过公告、发放提醒告诫书等形式，统一向经营者告诫的，视为已依法履行告诫程序”的规定，而被申请人已通过微信工作群发布相关要求，申请人亦作出承诺，可视为已履行了告诫程序。申请人处罚前应先经告诫程序的主张，本机关不予支持。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持江山市市场监督管理局于2020年2月8日作出的《行政处罚决定书》（江市监案字[2020]××号）。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。

江山市人民政府

2020年7月23日