柴某不服市公安局行政处罚决定案行政复议决定书（衢江政复〔2020〕38号）

申请人：柴某

被申请人：江山市公安局

法定代表人：郑东清      职务：局长

住所地：江山市市区环城西路147号

申请人柴某不服被申请人江山市公安局于2020年12月7日作出的江公（治）不罚决字[2020]00XXX号《行政处罚决定书》申请行政复议，请求依法撤销涉案行政处罚决定书。12月16日，本机关收到上述行政复议申请材料，经审查，依法予以受理，现已审理终结。

申请人称：涉案行政处罚决定书定性错误，申请人根本没有嫖娼行为，该定性没有事实和法律依据。一、申请人没有嫖娼的主观意图，也没有嫖娼的实际行为。案发当晚，申请人没有主动跟姜某晖说要开房间和找女人，是姜某晖看申请人KTV出来喝多了，处于醉酒状态，就提出开房间让申请人休息。后来来了一名女子，申请人不清楚其身份，觉得可能是姜某晖的朋友，看申请人喝多了来照顾申请人。在房间里，申请人也没有主动和该女子发生关系，一直是该女子在主动摸申请人，对于该女子的行为，申请人没有回应，该女子还拉申请人的手摸她，申请人内心是抗拒的，申请人的身体抵制了这样的行为，所以最后也没有发生性关系。二、申请人与该女子根本没有谈过嫖娼事宜，没有谈过价格，也没有金钱交易。根据涉案行政处罚决定书里写“我已谈妥价格并给付金钱”。申请人和该女子从来没有谈过金钱的事情，也没有给予金钱，不存在金钱交易的行为，可以查银行转账记录。综上，申请人没有嫖娼的主观意识，也没有嫖娼的实际行为，申请人与该女子素不相识，以为是姜某晖叫来照顾申请人的人，申请人和该女子既没有谈过价格也没有付过金钱。公安认定事实不清，定性错误，应依法予以撤销。为维护合法权益，申请人特提起行政复议申请。                                                                                                                                                      

被申请人答复称：一、被申请人作出的江公(治)不罚决字[2020]00XXX号不予行政处罚决定书事实清楚、证据确实、充分。2020年10月14日晚上，申请人与姜某晖等人到某娱乐会所唱歌，姜某晖让该会所“妈咪”黄某梅介绍卖淫女为申请人提供有偿性服务，谈妥并支付嫖资2700元给黄某梅。2020年10月15日凌晨，申请人和卖淫女至姜某晖开的某大酒店2530房间内卖淫嫖娼。申请人的行为已构成嫖娼。2020年11月29日，申请人主动投案并向公安机关如实陈述自己嫖娼的违法事实。证明以上事实的证据有申请人的陈述和申辩；姜某晖等人的证人证言；书证；辨认笔录等。申请人的行为已构成嫖娼的违反治安管理行为。二、被申请人作出的江公(治)不罚决字[2020]00XXX号不予行政处罚决定书程序合法，适用法律正确。2020年11月28日，被申请人在办理姜某晖嫖娼案时，发现申请人涉嫌嫖娼。被申请人于11月29日依法受理柴某嫖娼案。受案后，依法对申请人进行调查询问，查明申请人嫖娼的事实。2020年12月7日，对认定申请人嫖娼的事实、理由和法律依据向申请人进行告知，并听取申请人的陈述和申辩。被申请人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项之规定，经公安机关负责人审批同意，于12月7日对申请人作出江公(治)不罚决字[2020]00XXX号不予行政处罚决定，并于同日向申请人送达。综上所述,申请人提出复议的理由不能成立,理由分析如下: 1、申请人嫖娼的事实清楚。虽然申请人未主动提出嫖娼的要求，也未主动联系卖淫女，但其作为国家工作人员，作为党员干部，明知姜某晖为其安排有偿性服务，不仅未予拒绝，还欣然接受姜某晖的安排，由姜某晖为其联系好卖淫女，支付嫖资，开好房间，且与卖淫女一同进入房间。该事实有姜某晖的陈述、转账记录、开房记录、消费记录等证据证明，申请人本人也未提出任何异议。其提出没有嫖娼的主观意识、没有给付金钱、没有与卖淫女谈过价格的申请的理由没有任何的合法性。2、被申请人对申请人作出不予处罚决定事实清楚，定性准确。卖淫嫖娼的行为具有隐秘性，申请人于11月29日主动到公安机关陈述了嫖娼的具体过程，且有相关的证据能够证明申请人的嫖娼事实，申请人在公安机关告知认定其嫖娼行为的事实时，并未提出任何异议。根据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字[2003]5号）规定，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”因此，认定申请人的行为构成嫖娼的违反治安管理行为，事实清楚，定性准确。但申请人的行为符合主动投案，应予从轻或减轻处罚的情形。至于卖淫嫖娼过程中的细节，从有利于违法行为人的角度考虑，认可申请人的陈述，认定其已谈妥价格并给付金钱，尚未发生性关系，属情节较轻，对申请人作出不予处罚决定符合法律的规定。

经查明：2020年11月28日，被申请人在办理他人嫖娼案件过程中，发现申请人涉嫌嫖娼线索。11月29日，被申请人对申请人涉嫌嫖娼予以立案，并开展调查。12月7日，被申请人向申请人作出《行政处罚告知笔录》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其依法享有陈述、申辩的权利，申请人表示不提出陈述和申辩。同日，被申请人认定申请人的行为构成嫖娼，但因申请人主动投案，向公安机关如实陈述违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项之规定，对申请人作出涉案不予行政处罚决定，并向申请人直接送达。

以上事实有受案登记表、询问笔录、视听资料、行政辨认笔录、《行政处罚告知笔录》、江公（治）不罚决字[2020]00XXX号《行政处罚决定书》及送达回执等证据证实。

本机关认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条第一款的规定，被申请人具有负责本行政区域内治安管理工作的法定职责。

《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字[2003]5号）规定：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。本案中，被申请人提供的证据材料无法证明申请人已与他人（未查实身份）发生性关系，也无法证明申请人与他人之间主观上已就卖淫嫖娼达成一致，已谈好价格或给付金钱、财物，且已经着手实施，相关证据材料没有形成完整的证据链，其所作出的涉案决定主要事实不清、证据不足。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定如下：

撤销江山市公安局于2020年12月7日作出的江公（治）不罚决字[2020]00XXX号《行政处罚决定书》，责令江山市公安局自收到本决定书之日起30日内重新作出处理。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内向衢州市中级人民法院提起行政诉讼。

江山市人民政府

2021年2月3日